Música de Madison: Sobre a leitura da Primeira Emenda, um novo livro de Burt Neuborne, a princípio parece um trabalho improvável para servir a muitos propósitos hoje. Quem quer celebrar a visão de liberdade do proprietário de escravos James Madison como incorporada em uma Constituição há muito desatualizada que precisa desesperadamente de atualização ou reescrita? E quem quer ouvir isso de um ex-diretor jurídico da ACLU que acabou de assinar uma petição apoiando a contratação de Harold Koh, defensor de assassinatos por drones e guerras presidenciais de agressão, para ensinar direito dos direitos humanos na Universidade de Nova York, uma petição de um bando de professores corruptos e abafados que se opõem à postura moral adotada pelos alunos?
Mas a tese principal de Neuborne não é a adoração de James Madison, e ele apenas sofre a mesma cegueira para a guerra que o resto de sua sociedade, acreditando, como ele escreve, que o mundo é “dependente da âncora do poder americano” (se o mundo quer ou não). Embora legalizar o assassinato possa não ser um problema para a visão de Neuborne sobre a Constituição, legalizar o suborno é. E é aí que Música de Madison torna-se útil. Cada vez que a Suprema Corte dos EUA decide a favor da plutocracia, está decidindo contra precedentes, bom senso, decência básica e uma leitura coerente e plausível da Declaração de Direitos que lê as várias emendas como destinadas a fortalecer a democracia.
Também está decidindo contra uma Constituição que em nenhum lugar deu a ela, a Suprema Corte, qualquer direito de decidir sobre tais coisas. Embora não haja, infelizmente, nenhuma maneira de ler a Suprema Corte fora da Constituição, ela pode ser facilmente entendida como sujeita às leis do Congresso e não vice-versa. Não que o Congresso de hoje nos aproxime mais da democracia do que a Suprema Corte de hoje, mas quando nossa cultura estiver pronta para a reforma, os caminhos disponíveis serão numerosos e toda e qualquer instituição sujeita a reforma ou abolição.
A primeira emenda diz: “O Congresso não fará nenhuma lei a respeito do estabelecimento de uma religião, ou proibindo o seu livre exercício; ou cerceando a liberdade de expressão ou de imprensa; ou do direito do povo de se reunir pacificamente e de requerer ao Governo a reparação de agravos”.
Neuborne, para seu crédito, não escolhe ler isso como a ACLU faz, ou seja, incluindo uma defesa de suborno e gastos com eleições privadas.
O rascunho original de Madison, severamente editado pelo Senado - uma daquelas instituições dignas de abolição, e uma pela qual o próprio Madison foi em parte culpado - começou com a proteção da consciência religiosa e secular. O rascunho final começa proibindo o governo de impor a religião e depois o proíbe de proibir a religião de qualquer pessoa. A questão é estabelecer, à maneira do século XVIII, a liberdade de pensamento. Do pensamento passa-se à fala, e da fala comum passa-se à imprensa. Cada um deles tem liberdade garantida. Além do discurso e da imprensa, a trajetória de uma ideia em uma democracia passa à ação de massa: o direito de reunião; e além disso, resta o direito de petição ao governo.
Como aponta Neuborne, a primeira emenda retrata uma democracia em funcionamento; ele não lista simplesmente direitos não relacionados. A liberdade de expressão também não é o único direito real listado, sendo os outros direitos simplesmente exemplos particulares dele. Em vez disso, a liberdade de pensamento e de imprensa e de reunião e petição são direitos únicos com seus próprios propósitos. Mas nenhum deles é um fim em si mesmo. O propósito de todo o conjunto de direitos é moldar um governo e uma sociedade em que o pensamento popular (em uma época de homens brancos ricos, posteriormente expandido) tenha pelo menos algum impacto significativo nas políticas públicas. Atualmente, é claro, isso não acontece, e Neuborne atribui grande parte da culpa por isso às escolhas da Suprema Corte ao longo dos séculos, bem intencionadas ou não, em como ler a Primeira Emenda.
Como sugere Neuborne, o direito de petição ao governo foi negligenciado. Nada vai a votação na Câmara dos chamados Representantes a menos que seja aprovado pelo líder do partido majoritário. Quarenta e um senadores representando uma pequena fatia da população podem impedir quase qualquer projeto de lei no Senado. Um entendimento democrático do direito de petição pode permitir que o público compele votos no Congresso em assuntos de interesse público. Na verdade, acho que esse entendimento não seria novo. O Manual de Jefferson, que faz parte das regras da Câmara, permite petições e memoriais, que muitas vezes são submetidos ao Congresso por governos e grupos locais e estaduais. E, pelo menos no caso de processo de impeachment, ele lista uma petição e memorial (exposição escrita dos fatos que acompanham a petição) como um dos meios de iniciar o processo de impeachment. Eu sei porque milhares de nós coletamos milhões de assinaturas em petições para iniciar o impeachment do presidente George W. Bush, cuja conveniência também alcançou a maioria nas pesquisas de opinião pública, apesar de nenhuma ação ou discussão em Washington. O público não conseguiu sequer obrigar a um voto. Nossas queixas não foram reparadas.
O direito de reunião foi confinado em gaiolas de liberdade de expressão, o direito de liberdade de imprensa foi monopolizado pelas corporações e o direito de liberdade de expressão foi murcho nos lugares certos e expandido nos lugares errados.
Não estou convencido por aqueles que argumentam contra todos os limites do discurso. O discurso é, apropriadamente, considerado livre quando se trata de ameaças, chantagem, extorsão, declarações falsas que causam danos, obscenidade, “palavras de briga”, discurso comercial incitando ação ilegal ou discurso comercial flagrantemente falso e enganoso. Sob o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, do qual os Estados Unidos são parte, “qualquer propaganda de guerra” deve ser proibida, um padrão que, se aplicado, eliminaria uma grande parte da audiência da televisão americana.
Portanto, devemos escolher onde permitir a fala e onde não, e como documentos de Neuborne, isso é feito atualmente com zero respeito pela lógica. Gastar dinheiro para eleger um candidato amigo dos plutocráticos é considerado “discurso puro”, merecedor da mais alta proteção, mas contribuir com dinheiro para a campanha desse candidato é “discurso indireto”, merecedor de um pouco menos de proteção e, portanto, sujeito a limites. Enquanto isso, queimar um cartão de alistamento é meramente “conduta comunicativa” e quando um eleitor escreve em um nome como um voto de protesto que não recebe proteção alguma e pode ser banido. Os Supremos não permitem que os juízes ouçam casos em que um litigante é um grande benfeitor do juiz, mas permitem que os funcionários eleitos governem as pessoas que compram seus assentos. As corporações obtêm os direitos da Primeira Emenda apesar de não terem a dignidade humana para se qualificarem para o direito da Quinta Emenda de permanecer em silêncio; devemos fingir que as corporações são humanas ou não? O Tribunal manteve a exigência de identificação de eleitor de Indiana, apesar de entender que isso prejudicaria desproporcionalmente os pobres e apesar de nenhum caso de fraude eleitoral ter sido encontrado em qualquer lugar de Indiana. Se o direito de gastar mais do que qualquer outra pessoa e efetivamente comprar uma eleição para um candidato é a forma mais alta de discurso protegido, por que o direito de votar é a mais baixa? Por que são permitidas longas filas para votar em bairros pobres? Por que os distritos podem ser gerrymandered para garantir a eleição de um candidato ou partido? Por que uma condenação criminal pode privar o direito de votar? Por que as eleições podem ser projetadas para beneficiar um duopólio de dois partidos em vez dos eleitores?
Neuborne escreve que “a robusta cultura de terceiros do século XIX baseava-se na facilidade de acesso às urnas e na capacidade de endossar de forma cruzada. A Suprema Corte eliminou ambos, deixando um cartel Republicrat que sufoca novas ideias que podem ameaçar o status quo.”
Neuborne sugere muitas das soluções usuais e muito boas: criar mídia gratuita em nossas ondas de rádio, fornecer créditos fiscais para efetivamente dar a cada pessoa dinheiro para gastar em eleições, combinar pequenas doações como faz a cidade de Nova York, criar registro automático como Oregon apenas fez, criando um feriado de dia de eleição. Neuborne propõe o dever de votar, permitindo um opt-out – prefiro adicionar a opção de votar em “nenhuma das opções acima”. Mas a solução real é um movimento popular que compele um ou mais ramos de nosso governo a ver seu propósito como apoiar a democracia, não apenas bombardear outros países em seu nome.
O que nos leva à primeira coisa que nosso governo faz, que até mesmo seus detratores entre os professores de direito aprovam, ou seja, a guerra. Para seu crédito, Neuborne defende o direito à objeção de consciência, bem como o direito de liberdade de expressão de grupos ou indivíduos para ensinar técnicas de ação não violenta a grupos rotulados de “terroristas”. No entanto, ele apóia a contratação como professor da chamada lei de direitos humanos de um homem que usou sua experiência em direito para dizer ao Congresso que não tinha poderes de guerra, para legitimar um ataque brutal e flagrantemente ilegal à Líbia que deixou para trás uma catástrofe possivelmente permanente da qual pessoas indefesas estão fugindo de barco e para sancionar a prática de assassinar homens, mulheres e crianças em grande número por mísseis de drones.
Eu adoraria ver a explicação do professor Neuborne sobre como pode ser o direito do governo matá-lo (e qualquer um perto dele) com um míssil fogo do inferno, ao mesmo tempo em que é seu direito estar seguro em sua pessoa contra busca e apreensão irracionais , o seu direito de não responder por um crime capital ou outro crime infame a não ser sob apresentação ou acusação de um Grande Júri, o seu direito a um julgamento rápido e público, o seu direito de ser informado da acusação e de ser confrontado pelo testemunhas, seu direito de intimar testemunhas, seu direito a um julgamento por júri e seu direito de não sofrer punição cruel ou incomum.
